Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto
4-2017
Indice
EffettivitÀ e interpretazione
Paolo Grossi, Il giovane Santi Romano: un itinerario verso L’ordinamento giuridico
Giuseppe Benedetti, “Ritorno al diritto" ed ermeneutica dell’effettività
From Justification to Constitution: Validation Pathways for Rights and Norms
(a cura di Filiberto E. Brozzetti)
Rainer Forst, La giustificazione dei diritti fondamentali: un approccio teorico-discorsivo
Gianfranco Pellegrino, Can Human Rights Be Derived from a Basic Right to Justification? A Skeptical View
Frank Michelman, Political Liberalism’s Constitutional Horizon: Some Further Thoughts
Alessandro Ferrara, Judicial Review and Its Discontents: A Reply to Frank Michelman
Michele Mangini, Excellence despite Disagreement. A Reasonable Conception?
Note
Il giovane Santi Romano: un itinerario verso
L’ordinamento giuridico
Paolo Grossi
Abstract
In questo saggio Paolo Grossi esamina i lavori di Santi Romano precedenti a L’ordinamento giuridico, con l’intento di mostrare la continuità di pensiero del giurista siciliano. Già a partire da L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale (1901), infatti, Romano avrà ben chiara la direzione verso cui indirizzare una efficace critica al costituzionalismo liberal/borghese, secondo una traiettoria che, passando per la celebre Prolusione pisana del 1909 (Lo Stato moderno e la sua crisi), giungerà alla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. La rivalutazione della fattualità e della storicità del diritto, operata con singolare lungimiranza da Santi Romano già nel primo decennio del Novecento, costituisce, per l’Autore, un messaggio che il giurista contemporaneo è oggi invitato a rimeditare.
In this essay Paolo Grossi analyses the earliest Santi Romano’s works, in order to show the continuity of his thought. Starting from L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale (1901), Romano had very clear how to address his powerful critiques to the liberal constitutionalism, along a path passing through the famous 1909 Prolusione of Pisa (Lo Stato moderno e la sua crisi) and leading to the theory of legal pluralism. Contemporary legal scholars are nowadays invited to rethink Santi Romano’s message: the factuality and the historicity of law.
“Ritorno al diritto" ed ermeneutica dell’effettività
Giuseppe Benedetti
Abstract
Il saggio mira a discutere, dal punto di vista del giurista positivo, le tesi proposte nel lavoro Ritorno al diritto di Paolo Grossi.
L’Autore problematizza la tesi fondamentale della “fattualità giuridica" proposta dallo storico, ponendo la domanda essenziale del giurista positivo: posto che il diritto non si riduce alla legge ma vive incarnato nei fatti, quali sono quei fatti che accedono alla qualificazione giuridica? Se, con Grossi, la fattualità è elevata a momento costitutivo della struttura del diritto “come e quando avviene il propagarsi del fatto nel diritto?"
La risposta, passando attraverso il riconoscimento di un primato ontologico ed assiologico dei fatti in sapore di diritto, si condensa nella necessaria sperimentazione di criteri pratici per orientare l’ermeneutica degli operatori nella scoperta di tale fattualità ordinamentale: “consenso", “tramandabilità" e “ragionevolezza" rappresentano allora, nel contesto di una matura coscienza ermeneutica, i formanti della contemporanea esigenza di certezza.
The essay aims at discuss, from a jurist’s point of view, the theses proposed in Paolo Grossi’s Ritorno al diritto.
The Author questions the “juridical facticity" fundamental thesis argued by the historian, addressing the pivotal juristic question: since the law (diritto) is not reduced to statute law (legge) but lives within facts, which facts do access to legal qualification? If, following Grossi, facticity is raised as a constitutive feature of the structure of law «how and when does the fact spread into law?".
Acknowledging the ontological and axiological primacy of the facts legally relevant, the answer lies in the necessary experience of practical criteria guiding jurists’ Hermeneutics towards the discovery of this ordinamental facticity: “consent", “bequeathability", “reasonability" represent thus, from an Hermeneutic approach, the features of the contemporary need of certainty.
La giustificazione dei diritti fondamentali: un approccio teorico-discorsivo
Rainer Forst
(traduzione di Filiberto E. Brozzetti)
Abstract
Forst propone la sua posizione teorica in merito alla giustificazione dei diritti fondamentali. Il riconoscimento e rispetto reciproci di tali diritti fra i cittadini li munisce di validità pratica. I cittadini vengono tutti coinvolti in un processo discorsivo di giustificazione, in cui essi diventano sia produttori che beneficiari di diritti universalmente e reciprocamente giustificati e la giustificazione essa stessa un diritto. Forst trova argomenti sufficienti a supporto della propria tesi nella ragion pratica kantiana, mentre considera fallaci le teorie empiriche fondate sulla volonta e sull’interesse e supera perfino la versione habermassiana della teoria discorsiva della giustificazione
.
Forst offers its own theoretical approach to find a proper justification for basic rights. The mutual acknowledgement and respect of that kind of rights among citizens supply them with practical validity. Citizens becomes all involved in a discursive procedure of justification where they are both providers and beneficiaries of reciprocally and generally justified rights and justification turns into a right itself. Forst finds sufficient arguments to support his account in Kant’s practical reason tools, while considers deceptive the empirist theories based on will and interest and finally overrules also Habermas’ version of the discursive theory of justification.
Can Human Rights Be Derived from a Basic Right to Justification? A Skeptical View
Gianfranco Pellegrino
Abstract
Quest’articolo riguarda la visione dei diritti umani di R. Forst. Due tesi vengono difese. In primo luogo, si sostiene che l’idea che i diritti umani si fondino su un diritto alla giustificazione presentata da Forst si può interpretare in due maniere. Può essere vista come una teoria contrattualista – secondo cui tutti hanno il diritto di vivere in strutture e relazioni socio-politiche giustificate o giustificabili. Oppure può essere una visione democratica, secondo cui tutti hanno il diritto di accedere a pratiche effettive di giustificazione delle strutture e relazioni socio-politiche cui partecipano. La seconda tesi qui difesa è che, in entrambe le versioni, la teoria di Forst ha problemi. Se vista come una forma di contrattualismo, è ridondante. Se vista come versione della teoria democratica, non può evitare una tirannia delle maggioranze o delle minoranze, che può mettere a rischio proprio i diritti umani.
The paper deals with R. Forst’s right to justification view of human rights. The paper defends two claims. First, the right to justification view of human rights can be understood in two ways. It may be either a standard contractualist approach – the idea that individuals have the right to live under justified or justifiable socio-political structures and relations – or a democratic view – the idea that individuals have the right to have access to effective practices of justification of the socio-political structures and relations they live with. The second claim is that, in both versions, the right of justification view has problems. As a contractualist theory, it is redundant. As a democratic theory, it cannot avoid tyranny of majorities or of minorities, thereby jeopardizing human rights in certain contexts.
Political Liberalism’s Constitutional Horizon:
Some Further Thoughts
Frank I. Michelman
Abstract
Michelman aveva precedentemente riscontrato un’incongruenza nel lavoro di Alessandro Ferrara che risiede nell’idea di una democrazia costituzionale “dualista” – in cui un “superiore" corpo di norme costituenti, emanate dai cittadini, regola e limita la produzione della regolazione di tutti i giorni – per spiegare sia a) come possa la cittadinanza auto-governarsi in condizioni di soggezione alla regolazione di tutti i giorni da parte di autorità distanti sia b) (qui in accordo con John Rawls) come il predominio della maggioranza politica sulle minoranze possa essere giustificato in condizioni di profondo ma ragionevole dissenso politico e morale. Per essere conseguiti, i due obiettivi richiedono differenti modalità d’interpretazione costituzionale – “originalista” per il primo e “filosofica” per il secondo – fra le quali si trova un’invalicabile divario di principio. Ora Michelman continua a sostenere che l’incongruenza stessa è già presente nel secondo e rawlsiano uso dell’idea dual-democratica, anche senza alcun riferimento alla prima. Quindi suggerisce come questa visione possa ravvicinare le concezioni sua e di Ferrara circa le problematiche dell’interpretazione costituzionale.
Michelman has previously detected a tension in work of Alessandro Ferrara which relies on the idea of a “dualist" constitutional democracy – where a body of “higher” constitutional law, emanating from the people, regulates and limits the production of day-to-day regulatory law – both (1) to explain how a country’s people can be self-governing in conditions of subjection to day-to-day regulation by distant authorities and (2) (here following John Rawls) to explain how the rule of political majorities over minorities can be justified in conditions of deep but reasonable political and moral disagreement. The two purposes, as Michelman has argued, require differing modes of constitutional interpretation – “originalist” for the first and “philosophical” for the second – between which there stands an unbridgeable gap of principle. Michelman now goes on to maintain that same the tension already inheres in the second, Rawlsian use of the dualist-democratic idea even without any reference to the first. He suggests how this perception brings closer together his views and Ferrara’s regarding issues of constitutional interpretation.
Judicial Review and Its Discontents:
A Reply to Frank Michelman
Alessandro Ferrara
Abstract
Secondo Michelman, il mandato di una corte costituzionale può essere inteso in due modi distinti. O alla corte si chiede di formulare i suoi pronunciamenti come se riflettessero la volontà che “il popolo”, in quanto titolare della sovranità, si è effettivamente formato al momento della promulgazione della costituzione e nei successivi momenti in cui questa è stata emendata, ovvero in alternativa le si chiede di formulare i suoi pronunciamenti come se riflettessero ciò che un fondato ragionamento filosofico autorizzerebbe a supporre che il popolo dovrebbe volere in rapporto alla materia sottoposta a giudizio di costituzionalità. In risposta alla mia tesi, secondo cui le due versioni del mandato possono essere riconciliate nel senso che la corte sarebbe vincolata all’intento normativo ma non ai presupposti cognitivi del “popolo”, Michelman ha sviluppato un modo diverso di sanare il dissidio. Nella sezione 2, si sostiene che l’intera discussione sul punto in realtà poggia su una valutazione condivisa del modificarsi, nel corso degli ultimi decenni, del rapporto fra potere giudiziario e potere di legiferazione costituzionale a favore del primo. Nella sezione 3 vengono ricostruite criticamente tre proposte, articolate rispettivamente da Michelman, Waldron e Ackerman, per riequilibrare tale rapporto.
According to Michelman, the mandate of a constitutional court can be understood in two distinct ways. Either the court is entrusted to couch its pronouncements as reflections of what “the people”, qua holder of sovereignty, has actually willed at the time of the enactment of the constitution and at the subsequent junctures when the constitution has been amended, or alternatively the mandate commits a constitutional court to couch its pronouncements as reflections of what sound philosophical argument authorizes everybody to believe “the people” should will in relation to some matter up for constitutional adjudication. Responding to my claim that the two versions of the mandate can be reconciled as committing the court to the normative intent but not to the cognitive presuppositions of “the people”, Michelman developed an alternative way of bridging the gap. In section 2, this discussion is argued to presuppose a shared assessment of the relation of the judicial and higher-lawmaking separated powers as being modified in favor of judicial preminence over the past few decades. In section 3, three proposals for rebalancing this relation, articulated by Michelman, Waldron and Ackerman are critically reconstructed.
Excellence despite Disagreement. A Reasonable Conception?
Michele Mangin
Abstract
L’idea di “ragione pubblica” di Rawls è la concezione politica dominante nelle società liberali contemporanee. Ruota sulle idee di reciprocità e neutralità che possono portare a decisioni insoddisfacenti in casi difficili di disaccordo, specialmente su questioni religiose. Prendendo le mosse da un ben noto caso controverso in materia di religione, deciso dalla Corte europea dei Diritti umani, il “caso del crocifisso”, cerco di mettere a confronto le tesi di alcuni autori contemporanei che si muovono all’incirca entro il paradigma rawlsiano della ragione pubblica. Da un lato, cerco di discutere ed enfatizzare le loro principali caratteristiche teoriche e congetturare in alcuni casi quali potrebbero essere le loro posizioni rispetto al caso del crocifisso. Dall’altro, costruendo in qualche misura un quadro minimale di una teoria perfezionista alternativa, propongo alcuni argomenti alternativi per sostenere le posizioni della Corte Europea e concludo opponendo la tesi rawlsiana della “ragionevolezza come reciprocità” e una tesi della ragionevolezza come “il modo giusto di vivere”, di orientamento perfezionista.
Rawls’s “public reason” is the dominant political conception in contemporary liberal societies. It hinges on ideas of reciprocity and neutrality that may lead to unsatisfactory decisions in hard cases of disagreement, especially on religious issues. Taking the moves from a well-known religious controversial case decided by the European Court of Human Rights (ECHR), the “crucifix case”, I try to confront the views of some contemporary authors who move by and large within the Rawlsian paradigm of public reason. On the one hand, I try to discuss and emphasize their main theoretical features and conjecture in some cases what their positions with respect to the crucifix case might be. On the other hand, building to some extent some sketchy picture of a perfectionist alternative view, I propose some alternative arguments to support the ECHR’s arguments and conclude by opposing the Rawlsian “reasonableness as reciprocity" view and a perfectionist-oriented view of reasonableness as “the right way of living”.
All’origine della svolta epistemologica della sentenza Franzese.
Ricerche sulla probabilità logica o baconiana
Elvio Ancona
Abstract
La concezione della probabilità logica o “baconiana”, emergente dalla recente elaborazione della giurisprudenza nazionale di legittimità a proposito dell’accertamento del nesso eziologico dell’illecito penale, presenta un peculiare retroterra storico e speculativo. Essa infatti, proprio in quanto “probabilità baconiana”, può essere ricondotta al contesto dialettico dell’“induzione socratica", che procede elencticamente “per esclusioni ed eliminazioni” all’individuazione del risultato dotato del più “elevato grado di credibilità razionale".
The concept of logical or “baconian” probability that comes out of the domestic Supreme Court’s recent decisions shows a peculiar historical and speculative background. This probability, indeed, exactly as “baconian”, can be traced back to the dialectical context of the “Socratic induction” that proceeds confutatively, through exclusions and eliminations, to the individuation of results having the highest degree of rational credibility.